A C Ó R D Ã O
SBDI-1
MCP/tb/ca

EMBARGOS -  ENTE PÚBLICO – VÍNCULO EMPREGATÍCIO NÃO RECONHECIDO – EFEITOS DO CONTRATO NULO – INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO Nº 331, II, DO TST. 
O acórdão regional reformou a sentença na parte em que reconhecera vínculo empregatício entre o Reclamante e a CEEE e determinara a retificação da CTPS, tendo em vista o óbice do artigo 37, II, § 2º, da  Constituição da República. Atribuiu natureza civil à indenização reparatória. A discussão, portanto, está limitada aos efeitos do contrato nulo. Todavia, verifica-se que, na hipótese vertente, a Reclamada não indicou no Recurso de Revista (fls. 620/630) o aludido parágrafo, limitando-se a invocar os artigos 5º, II, XXXVI, 37, II da Constituição Federal de 1988, 2º, 3º e 8º, da CLT. Só o referido § 2º discorre acerca dos efeitos da inobservância da exigência legal de realização de concurso público.
Embargos parcialmente conhecidos e providos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-450.322/1998.3, em que é Embargante JÚLIO CÉSAR  GLOGUER MACHADO e é Embargada COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE.

A C. 5ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 678/681, deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Reclamada quanto ao tópico “ente público – contratação de trabalhador por empresa interposta – vínculo empregatício", com fulcro no inciso II do Enunciado nº 331 desta Corte.
Opostos Embargos de Declaração (fls. 683/686 e 693/696), foram rejeitados pelos acórdãos de fls. 690/691 e 699/701.
Irresignado, o Reclamante apresenta Embargos à SBDI-1 (fls. 703/722). Argúi, inicialmente, a nulidade do julgado, por negativa de prestação jurisdicional, em afronta aos artigos 832, da CLT, 5º, XXXV, LIV, LV e 93, IX, da Constituição da República. Sustenta que o conhecimento do Recurso de Revista acarretou violação ao artigo 896 da CLT, por inobservância aos artigos 460 e 515, do CPC e má-aplicação do Enunciado nº 331, II, do TST. Conclui que o acórdão impugnado contrariou os artigos 158, do Código Civil, 37, §§ 2º e 6º, 173, § 1º, da Constituição da República no tocante aos efeitos do contrato nulo.
O Recurso não foi impugnado (certidão à fl. 724).
Os autos não foram remetidos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 113 do Regimento Interno.
É o relatório.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Regularmente processados, os Embargos preenchem os requisitos de admissibilidade comuns aos recursos.

I –  NULIDADE DO ACÓRDÃO DA TURMA – NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

a)	Conhecimento

O Embargante alega que, apesar da oposição dos Embargos de Declaração para obter pronunciamento da 5ª Turma acerca da possibilidade de aplicação do Enunciado nº 331, II, do TST à hipótese, porque o acórdão regional consignou expressamente a nulidade do contrato, permaneceu silente. Aponta, assim, violação aos artigos 832 da CLT, 535, II, do CPC e 5º, XXXV, LIV, LV, e 93, IX, da Constituição Federal, ante a negativa de prestação jurisdicional.
Não se verificam as violações mencionadas, na medida em que o acórdão recorrido fundamentou devidamente a decisão, no sentido da aplicabilidade do Enunciado em comento.
No julgamento dos Embargos de Declaração (fls. 690/691), a C. Turma expressamente esclareceu que:

“O Reclamante, às fls. 683/686, opõe Embargos de Declaração contra o acórdão de fls. 678/681, com base nos artigos 897-A, da CLT e 535, I e II do CPC, alegando a existência das seguintes omissões: 1- que o Regional não reconheceu o vínculo empregatício, apenas afirmou ser nulo o contrato de trabalho e, portanto, não haveria como ser conhecida a revista por contrariedade ao item II, do Enunciado 331 do TST, eis que 'restou comprovado que a matéria sub examine não versa sobre a existência de vínculo empregatício, mas, apenas, dos efeitos daí decorrentes.' (fls. 685); 2- que o Reclamado não faz menção quanto à violação do artigo 37, II, § 2º, da CF. Sem razão. Conforme consta do acórdão do Regional, o Reclamante foi admitido pela empresa EBE - Empresa Brasileira de Engenharia, prestando serviços nas dependências da Reclamada CEEE. O Regional declarou a existência de locação de mão-de-obra, reconhecendo, antes de declará-lo nulo, o vínculo direto entre o Reclamante e a CEEE. A Reclamada alegou contrariedade ao item II, do Enunciado 331 do TST, o que foi reconhecido no julgamento do Recurso de Revista. Uma vez afastada a possibilidade de vinculação direta entre o Reclamante e a Reclamada CEEE, não há que se falar em efeitos de contrato nulo, eis que tal contrato nunca existiu. Ao contrário do afirmado pelo Embargante, tem-se que o Tribunal Regional reconheceu o vínculo empregatício entre a CEEE e o obreiro. Dessa forma, a matéria que foi submetida à apreciação deste Colegiado está relacionada ao vínculo de emprego bem como aos efeitos dele decorrentes. A Reclamada, consoante se infere das razões de recurso, insurgiu-se contra o reconhecimento do vínculo e seus efeitos. Constata-se ainda que o Verbete Sumular 331, II, do TST, que interpreta o dispositivo constitucional relativo à matéria, foi expressamente indicado como contrariado bem como o próprio art. 37, II, da CF/88 .”

Assim, estão incólumes os dispositivos ordinários e constitucionais invocados, pois foi entregue a prestação jurisdicional.
Não conheço da preliminar.

II – ENTE PÚBLICO – CONTRATAÇÃO DE TRABALHADOR POR EMPRESA INTERPOSTA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ENUNCIADO Nº 331, II, DO TST

a) Conhecimento

A C. 5ª Turma desta Corte, pelo acórdão de fls. 678/681, deu provimento ao Recurso de Revista interposto pela Reclamada quanto ao tópico “ente público – contratação de trabalhador por empresa interposta – vínculo empregatício", com fulcro no inciso II do Enunciado nº 331 desta Corte.
Irresignado, o Reclamante apresenta Embargos à SBDI-1 (fls. 703/722). Sustenta que o conhecimento do Recurso de Revista acarretou violação ao artigo 896 da CLT, por inobservância aos artigos 460 e 515, do CPC e má-aplicação do Enunciado nº 331, II, do TST. Conclui que o acórdão impugnado contrariou os artigos 158, do Código Civil, 37, §§ 2º e 6º, 173, § 1º, da Constituição da República no tocante aos efeitos do contrato nulo.
Razão assiste à Embargante.
O Egrégio Tribunal Regional deu parcial provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada para conferir natureza indenizatória à condenação, bem como absolvê-la da obrigação de anotar a CTPS do Reclamante, ao seguinte fundamento:

"Irresigna-se a recorrente com o entendimento de vínculo empregatício entre as partes, com o pagamento das parcelas daí decorrentes. Sustenta haver afronta ao art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e ao Enunciado nº 331/TST. Afirma que o contrato de trabalho celebrado entre o recorrido e a empresa EBE - Empresa Brasileira de Engenharia e o contrato de prestação de serviços celebrado com esta (sob a égide do Decreto-Lei nº 2.300/86), configuram atos jurídicos perfeitos e acabados. Argumenta que a sentença de origem não anulou o contrato de trabalho existente entre a prestadora de serviços e o recorrido, a ele sobrepondo outro contrato sem a bilateralidade necessária. Sustenta que, mesmo na hipótese de contratação irregular, não se poderia cogitar de vínculo de emprego entre as partes, mas apenas de responsabilidade subsidiária. Invoca o art. 37, inciso II, da Lei Maior. (...) Na espécie, resta cristalino ter havido locação de mão-de-obra (a denominada marchandage) vedada pelo ordenamento jurídico pátrio. A realização de trabalho subordinado pelo recorrido é evidenciada pela prova oral produzida. (...) O Decreto-Lei nº 2.300/86 dispõe sobre as licitações e contratos da Administração Federal, com extensão à Administração dos Estados e Municípios e às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações, bem como às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União. Não resta dúvida quanto à sua aplicação à recorrente. O contido nos artigos 2º e 5º do diploma legal em discussão, porém, delineia os contornos de sua aplicação em limites totalmente incompatíveis com aqueles pretendidos pela recorrente. (...) Tais regras devem ser interpretadas em consonância com o ordenamento legal vigente, de forma a não gerar conflito com as disposições legais que regem a prestação de trabalho subordinado. Presente o disposto nos artigos 2º e 3º da CLT, balizados pelo artigo 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, entende-se que os serviços contemplados no artigo 5º do Decreto-Lei nº 2.300/86 não são aqueles próprios à relação de emprego, prestados de forma subordinada e para atender a necessidade não-eventual da empresa. As hipóteses restritas de intermediação de mão-de-obra previstas na legislação pátria, nas Leis nº 6.019/74 e nº 7.102/83, somam-se a esse quadro, de onde se tira a convicção de que o contido no diploma legal invocado, aplicável às relações de direito administrativo, não afasta a tutela legal do trabalhador. Diante disso, os dispositivos legais invocados pela recorrente não se destinam a isentá-la de obrigações trabalhistas quando contrata trabalhadores, com subordinação, pessoalidade e não-eventualidade para o atendimento de sua necessidade permanente, em flagrante fraude à lei, por interposta pessoa. Não há falar, portanto, em ato jurídico e perfeito, consoante o disposto no inciso XXXVI do art. 5º, da CF/88. Não merece acolhida, outrossim, o argumento relativo à condenação subsidiária. Por outro lado, em que pese caracterizada a fraude à lei, estando configurados os elementos caracterizadores da relação de emprego, esta encontra óbice no disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da CF/88. Referido dispositivo não deixa dúvida quanto à exigência de concurso público para a investidura em cargos ou empregos públicos, sendo prevista a nulidade dos atos em caso de sua inobservância (§ 2º). Tal exigência, de acordo com o caput da norma, estende-se aos órgãos da Administração Indireta, da qual faz parte a recorrente. De tal sorte, não podendo as partes retornar ao status quo ante, evidentemente que o trabalho prestado gerou efeitos. O reconhecimento da relação de trabalho, necessariamente, implica o pagamento das parcelas que lhe são próprias. A natureza deste pagamento, no entanto, é nitidamente indenizatória, haja vista que o art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, conforme visto, veda a contratação pela Administração sem concurso público. (...) Em conseqüência, deve ser reconhecida a existência de relação de trabalho entre as partes, muito embora nula a contratação, sendo devidos ao recorrido os valores deferidos pela instância de origem, porém, a título indenizatório.” (fls. 611/616) (grifo nosso).

Conforme se depreende da análise dos autos, o acórdão regional reformou a sentença na parte em que reconhecera vínculo empregatício entre o Reclamante e a CEEE e determinara a retificação da CTPS quanto ao contrato que foi anotado pela empresa EBE, tendo em vista o óbice do artigo 37, II, § 2º, da Constituição da República. 
Certo ou errado, competente ou não para fazê-lo, é inquestionável que a C. Turma Regional, reconhecendo relação de trabalho e não de emprego, alterou a natureza jurídica da indenização imposta pela sentença, afirmando-a civil.

A discussão, portanto, está limitada aos efeitos do contrato nulo. 
A jurisprudência dominante desta Corte, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 10, da sua C. SBDI-2 , é no sentido de que:

"AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO NULO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS. ART. 37, II E § 2º, DA CF/88 (INSERIDO EM 20.09.2000). Somente por ofensa ao art. 37, II e § 2º, da CF/88, procede o pedido de rescisão de julgado para considerar nula a contratação, sem concurso público, de servidor, após a CF/88". 

Todavia, verifica-se que, na hipótese vertente, a Reclamada não indicou no Recurso de Revista (fls. 620/630) o aludido parágrafo, limitando-se a invocar os artigos 5º, II, XXXVI, 37, II da Constituição Federal de 1988, 2º, 3º e 8º, da CLT, que não ensejam o conhecimento do apelo com fulcro na alínea “c”, do artigo 896, da CLT, porque somente o referido § 2º discorre acerca dos efeitos da inobservância da exigência legal de realização de concurso público.
Os arestos transcritos à fl. 628 também desservem para o fim colimado, porque discorrem acerca da impossibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício.
A C. 5ª Turma conheceu do Recurso de Revista por divergência com o disposto no Enunciado nº 331, II, do TST, que dispõe:

“(...)
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). (...).” 

Data venia, procedem os Embargos por violação ao art. 896, da CLT, decorrente da má-aplicação do Enunciado nº 331, II, do TST, consoante o quadro fático delineado nos autos, que não autorizava o conhecimento do Recurso de Revista. Se o acórdão regional negou a existência de vínculo de emprego não poderia divergir do item II do Enunciado nº 331, que nega, precisamente, essa possibilidade, sem regular os efeitos decorrentes de eventual contratação inválida.
Parece-nos, assim, que o conhecimento do Recurso de Revista só poderia ocorrer por infração ao § 2º do art. 37, II, da Constituição Federal, não suscitado, na oportunidade, pela Recorrente.
Diante do exposto, conheço dos Embargos por violação ao artigo 896 CLT, porque mal aplicado o Enunciado nº 331, II, do TST. 

b) Mérito

Conhecidos os Embargos por violação ao artigo 896 da CLT, porque mal aplicado o Enunciado nº 331, II, do TST, dou-lhes provimento para não conhecer do Recurso de Revista da Reclamada.
 
ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade não conhecer dos Embargos quanto à preliminar de nulidade do acórdão da Turma por negativa de prestação jurisdicional; por unanimidade, conhecer dos Embargos por violação ao artigo 896 da CLT, porque mal aplicado o Enunciado nº 331, II, do TST e, no mérito, dar-lhes provimento para não conhecer do Recurso de Revista da Reclamada.
Brasília, 09 de setembro de 2002.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI
Ministra-Relatora